Hoje, estudei Direito Processual Civil. Teoria geral da prova. Em um processo há inúmeras alegações, tais alegações muitas vezes infundadas. Muitas alegações são infundadas porque as pessoas têm acepções diferentes sobre os fatos da vida, como p. ex., a visão de um sociólogo é diferente da visão de um político.
Às vezes, ou muitas vezes, as alegações são revestidas de má-fé. Por isso, o estudo da teoria geral da prova se torna indispensável.
Vamos lá!
1) Direito fundamental à prova.
Embora o direito à prova não esteja expressamente previsto na CF/88, ele vem intríseco aos princípios do devido processo legal e do contraditório.
Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê o direito fundamental à prova de forma expressa. Tendo em vista que a CADH trata de direitos humanos, e considerando o art. 5º, § 3º, CF/88, a Convenção foi aprovada nas 02 casas do Congresso Nacional, em 02 turnos, por 3/5 dos membros das casas, a qual elevou à condição de emenda constitucional.
2) Princípios.
a) Princípio da aquisição processual - a prova aduzida pelas partes pertence ao processo, sendo irrelevante saber quem a trouxe.
b) Princípio do uso da prova ilícita - busca a verdade dos fatos, mas a verdade não pode ser buscada a qualquer custo, respeitam-se outros direitos. São exemplos: confissão mediante tortura, interceptação telefônica.
- Prova ilícita: ela fere o direito material.
- Prova ilegítima: ela fere o direito processual.
Atenção! A doutrina e a jurisprudência repelem, também, as provas ilícitas por derivação. Tais provas são lícitas, mas derivam de uma prova ilícita.
- Comunicações telefônicas podem ser: i) escuta telefônica: conversa entre 02 pessoas é interceptada/ gravada por uma delas, sem o consentimento da outra. Prova lícita; b) interceptação telefônica: conversa entre 02 pessoas é interceptada/ gravada por um terceiro, sem anuência de ambos. Prova ilícita.
Pode ocorrer interceptação telefônica no processo civil?
R: De acordo com o art. 5º, XII, da CF, a interceptação telefônica só pode acontecer com autorização do juiz para investigação penal ou instrução processual penal. Contudo, Cassio Scarpinella Bueno admite a interceptação telefônica no processo civil como prova emprestrada; por outro lado, Eduardo Cambi defende a possibilidade da interceptação telefônica no processo civil. Ele sustenta que originalmente o art. 5º, XII, da CF, não constava a palavra "penal", mas sim "instrução processual", a palavra foi inserida pela Comissão de Redação. Considerando que a Comissão de Redação do Congresso Nacional não tem competência para acrescentar texto na CF, o autor sustenta a possibilidade da interceptação telefônica no processo civil, bastando que o juiz, no exercício de seu controle difuso de constitucionalidade, interprete e aplique adequadamente o art. 5º, XII, CF.
c) Princípio do livre convencimento motivado - o juiz é livre para julgar o processo, desde que fundamente sua decisão com as provas hauridas no processo.
3) Objeto da prova
Fatos: i) controvertidos; ii) relevantes; iii) determinados.
Atenção! Fatos que independem de prova (art. 334, CPC) são os fatos notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela outra, os não contestatos e os fatos com presunção legal.
4) Meios e fontes de prova.
a) Fonte de prova consiste em onde a prova surge: as coisas, as pessoas e os fenômenos.
b) Meios de prova: são as técnicas desenvolvidas para extrair a prova: a prova documental, a prova testemunhal, a confissão, o depoimento pessoal, a prova pericial e a inspeção judicial.
4.1) Meios de prova típicos e atípicos:
a) Típicos: a prova documental, a prova testemunhal, a confissão, o depoimento pessoal, a prova pericial e a inspeção judicial.
b) Atípicos: a prova emprestada, a reconstituição de fatos.
Atenção! A prova emprestada é aquela produzida em um processo e é transladada para outro processo.
5) Máximas da experiência, indícios e presunções.
Máxima da experiência traduz no conhecimento da vida prática de cada homem, conhecimentos culturais, conhecimentos sociais, conhecimentos artísticos, conhecimentos biológicos, como p. ex., o período de gestação da mulher é de 09 meses.
Indícios lembra indicar, que por sua vez lembra DEDO. É um fato que indica outro fato.
Presunção é um raciocínio lógico. Em um silogismo temos a premissa maior, a premissa menor e a conclusão. A presunção sempre é a premissa maior, como p. ex., todo homem é mortal (premissa maior), Victor é homem (premissa menor), logo, Victor é mortal (conclusão).
5.1) Classificação das presunções:
a) Simples - as presunções feitas pelos homens.
b) legais - as presunções feitas pela lei, como p. ex., art. 232 do CC, "a recusa à perícia médica ordenada pelo Juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".
6) Destinatário da prova.
O destinatário direto da prova é o juiz; os destinatários indiretos da prova são as partes e a sociedade.
7) Ônus da prova:
Como ensina Fredie Diddier Jr. "ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação.
Atenção! Ônus da prova é a tema mais controvertido e importante da teoria geral da prova.
7.1) Ônus subjetivo e objetivo.
a) Ônus subjetivo: de acordo com o art. 333 do CPC, o autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito; o réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
b) Ônus objetivo: é regra de julgamento usada pelo magistrado. Caso a parte não consiga se desincumbir do ônus da prova, inevitavelmente, o juiz julgará em desfavor desta parte. Usa-se em caso de insuficiência das provas, porquanto não pode ter o "non liquet".
7.2) Teoria estática do ônus da prova.
O CPC adotou a teoria estática do ônus da prova, consoante se nota no art. 333. As regras já estão previamente fixadas. As partes têm que se desincumbirem de seu ônus, sob pena de ter um julgamento desfavorável. O autor cabe se desincumbir de seu ônus, ou seja, o fato constitutivo; ao passo que o réu tem que se desincumbir de seu ônus, ou seja, o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
7.3) Inversão do ônus da prova.
Ocorre inversão quando as regras de distribuição do ônus da prova é fixada de maneira diversa, das regras disciplinadas no art. 333 do CPC.
No art. 6º, VIII, do CDC, permite que o magistrado inverta o ônus da prova: a) quando verossímil a alegação do consumidor; b) quando o consumidor for hipossuficiente.
Surge uma pergunta:
Quando ocorre a inversão? é técnica de julgamento ou matéria de instrução?
R: Existe divergência na doutrina. Fredie Didier entende que "deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito se desincumbir do encargo probatório". A inversão deve ocorrer no despacho saneador para que as partes tomem ciência do ônus o qual lhe é atribuído. Assim sendo, o princípio do devido processo legal e do contraditório estariam sendo respeitados. Além disso, evita-se surpresa à parte cujo ônus era atribuído; autores, como p. ex., Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery, sustentam que se trata de técnica de julgamento, porquanto só após a instrução deverá cogitar a aplicação da regra do ônus da prova. A parte que não se desincumbiu do ônus da prova não poderá alegar surpresa, visto que a inversão está previsto em lei (CDC). Nessa contenda, estou mais inclinado com a tese do Didier, ou seja, o ônus da prova é regra de procedimento.
7.4) Ônus do fato negativo
a) Negativa absoluta: é a afirmação de um não fato, indefinido no tempo e no espaço, como p. ex., João nunca foi à praia.
b) Negativa relativa: é a afirmação de um não fato, definido no tempo e no espaço, como p. ex., João não foi à praia na segunda feira, dia 27/06/2012.
Atenção! A regra é a distribuição estática do ônus da prova, mas o juiz pode aplicar a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
7.5) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
É a tendência do novo CPC.
Embora o atual CPC adote a teoria da distribuição estática do ônus da prova, art. 333, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vai ganhando espaço cada vez mais.
Tal teoria não distribui previamente o ônus da prova, mas sim deixa para distribuir o ônus da prova no caso concreto. Prova os fatos quem tem melhor condições de provar. O STJ já vem adotando tal teoria em seus julgados, como p. ex., a Ministra Nancy Andrighi, REsp 1084371/RJ.
Abraçoss
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